Introducción Saludos, nosotros le estaremos hablando sobre tendencias de la segunda mitad del siglo xx de la obra la teoría de la adjudicación del autor Trias Monges José este fue nuestro tema impartido
Aquí conoceremos los pensadores representativos de otros movimientos de importancia en dichas épocas y demás subtemas que contiene este tema tendencia de la segunda mitad del siglo xx.
Esperamos en Dios que aprendamos sobre este importante ensayo y que llene sus expectativas y que también con este ensayo no quede ninguna duda del tema impartido
Tendencias de la segunda mitad del siglo xx.
Nos referimos a pensadores representativos de otros movimientos de importancia en el siglo xx. Ilustrando cada tendencia usualmente mediante la discusión de unos de sus exponentes más destacados.
Como reacción a los postulados del realismo legal estadounidense, a la anterior escuela del derecho libre y muy en especial, en el caso de estados unidos, al que algunos consideraban los excesos del tribunal supremo bajo la presidencia de Earl Warren, muchos autores defendieron la posibilidad de decisión de la causa a través de principios objetivos de adjudicación. La idea por supuesto, es tan antigua como el propio concepto de juez y se encuentra en diferentes versiones en distintas escuelas de jurisprudencia.
A los primeros tres autores que discutiremos a continuación junto a Dworkin, a quienes se le considera a veces parte del movimiento de elaboración razonada.
Dworkin es blanco favorito de los neorrealista de hoy e incluso de neonaliticos como Hart, a quienes le parece divertida la noción que existe de una constatación correcta. Para todo problema jurídico es descubrirle mediante el debido uso del método analítico extras jurídicas contaminen el proceso.
Herbert weschsler y los principios neutros de adjudicación:
Herbert weschsler, ilustra la cruzada en que se enlistaron muchos en la segunda mitad del siglo veinte, como ocurrió en otras épocas, a favor del juez es simplemente aplicar ley.
Weschsler intento defender una posición intermedia entre los llamados activistas de su época y los favorecidos de la interpretación estricta o rigurosa.
Conforme los críticos de estos defensores de la neutralidad, estas desdichas etiquetas, todavía utilizadas hoy, aunque la terminología varia a veces, lo que sirven primordialmente es para oscurecer el hecho que la solución de los casos requiere usualmente escogen entre valores en conflicto, lo que a su vez exige la formulación de una teoría para regir el proceso de selección. Weschsler no se enfrento a esta dificultad, limitándose a expresar su desconfianza hacia la discreción judicial sin límites.
Weschsler, al contrario de sus realistas realizo el papel de la razón en el proceso judicial y abogo por el imperio de los principios en el acto de adjudicar. Esos principios debían ser neutros tanto en la decisión de las controversias aceptadas para revisión por el tribunal supremo de estados unidos, como para resolver sobre la concesión o no de certiorari.
Alexander Bickel y las virtudes pasivas:
Alexander Bickel, profesor de la universidad de yale, era un fuerte defensor de la corte Warren hasta comienzo de los años sesenta, pero a finales de esa década y en los años setenta se convirtió en unos de sus críticos más acerbos. La clave para su desencanto se encuentra en su teoría sobre el proceso adjudicativo.
Bickel creía en la importancia de un sistema duradero de los valores aunque dudaba de su existencia fuera de nuestra voluntad, así a la de la capacidad humana para determinarlos con absoluta precisión.
Bickel estimaba que la labor del tribunal supremo constituía del hecho. Esta función, a juicio de Bickel no constituía una usurpación de la función legislativa pero en el curso de su desempeño podían surgir problemas de difícil solución a base estrictamente de principios.
De ahí que recomendase que hasta que emergiese un consejo discernible sobre los valores en juego se practicasen lo que llamaba virtudes pasivas; el empleo de técnica tales como la denegatoria de cercioran o el rechazo de la controversia por razones de academicidad , madurez o falta de legitimación activa.
Al considerar Bickel que se desentendía se consejo, se torno en un crítico aun más acérrimo de la corte Warren. Bickel continúo exponiendo y refinando con creciente vigor su teoría al efecto que es posible resolver la mayor parte de los casos a base estrictamente de principios y que cuando esto no fuera posible se debe recurrir a las virtudes pasivas.
Antonin Scalia y el textualismo
Juez asociado del tribunal supremo de Estados unidos, ha expresado su filosofía de adjudicación en su libro de 1997, a matter of interpretation. La teoría de Scalia se conoce como textualismo, nombre que Él mismo emplea así. También como originalísimo, ya que su tesis es que lo que importa para la correcta interpretación de la constitución y las leyes es el sentido original del texto, aplicado a las circunstancias actuales.
Scalia comienza su análisis mediante la descripción del derecho común como método de legislación judicial. No es cierto que los jueces descubren la ley; son los jueces los autores del derecho común. Tal derecho se sostiene y desenvuelve mediante la doctrina de stare decisis y la técnica de diferenciar los casos. Este sistema crea problemas en una democracia, pero en verdad ha demostrado hacer una buena manera, si no la mejor, en desarrollar el derecho en ciertos campos.
A continuación Scalia expone su teoría sobre el método adecuado de interpretar las leyes. Scalia rechaza el sistema de intentar hallar la intención del cuerpo legislativo. La función del juez al interpretar un estatus no es averiguar la intención del legislador.
El modo de enfrentarse a un problema de derecho común no debe extenderse a la tarea de interpretar las leyes.
Richard Posner y el neopragmatismo
La crítica de Posner es, en primer lugar, que el producto Intelectual de la Teoría moral tiene, a fin de cuentas, poca relevancia Práctica en el día a día de las decisiones de los individuos y, en segundo Lugar, no tiene ni debe tener relevancia en el proceso de decisión Judicial. Desde esta perspectiva, Posner sostiene que el moralismo. Académico no puede tener éxito en su objetivo de mejorar la conducta Humana, por un número de razones: 1.- Conocer la acción moral no Proporciona una motivación para hacerla, la motivación ha de venir de Fuera de la moralidad; 2.- Las herramientas analíticas empleadas por el Moralismo académico- el casuismo moral, o el razonamiento desde los Textos canónicos de filosofía moral, o el equilibrio reflexivo- son muy Débiles para invalidar el autointerés o las intuiciones morales; 3.- Existe Tanto desacuerdo entre los académicos moralistas que el lector puede Fácilmente encontrar una racionalización persuasiva de su preferido Curso de conducta, cualquiera que sea; 4.- El carácter de una carrera Académica moderna en filosofía no conduce a innovación o perspicacia. Moral; 5.- Exponer filosofía moral puede llevar a las personas a actuar menos moralmente por hacerlos más adeptos a la racionalización.16Expuestas de esta forma las posiciones del Derecho como integridad y del pragmatismo jurídico, el objetivo de estas líneas será intentar dar una respuesta acerca de cuál es el papel adecuado de la Teoría en la resolución de los casos judiciales. Será una forma de caracterizar la crítica del pragmatismo jurídico a la propuesta interpretativista de Dworkin. Para ello es necesario realizar algunas precisiones previas. La primera tiene que ver con la delimitación de la noción de pragmatismo jurídico. Existe una tradición filosófica, básicamente norteamericana, que recibe el nombre de pragmatismo y que tiene como representantes a Peirce, James y Dewey 17. También, de forma más actual, existen otros autores que se reivindican pragmáticos, donde estarían Quine, Sellars, Davidson, Putnam y Rorty. Se podría calificar a estas visiones como pragmatismo filosófico y, más en concreto, los segundos serían calificados como neopragmáticos. Sin embargo, aunque existen algunas conexiones, Posner desvincula el pragmatismo filosófico y el pragmatismo jurídico, ya que este último, lejos del academicismo, estaría más cercano a un pragmatismo cotidiano. Desde esta perspectiva, sostiene que “el discurso filosófico del pragmatismo es académico, sutil, complejo y expresado en un adusto vocabulario técnico. También tiende a ser contemplativo más que orientado a la acción. El pragmático cotidiano utiliza el sentido común para resolver problemas; el filósofo pragmático explica porqué esto es una decisión sensata.”
Posner propone una serie de adjetivos que caracterizan el punto de vista pragmático como: práctico, instrumental, prospectivo, activista, empírico, escéptico, anti dogmático, experimental y añade “no son aquellos que uno tiene en su mente cuando considera el trabajo de Dworkin”.22 sin embargo, en su réplica, Dworkin, que ve en esta posición un valioso consejo -como es considerar el dogmatismo como un error grave-, concluye que “aunque Posner deja claro que no aprueba mi teoría de aplicación judicial del derecho, apenas dice algo preciso sobre por qué o en qué se diferencia de la suya”.
Duncan Kennedy y los estudios jurídicos críticos Duncan Kennedy, en su ensayo intitulado Libertad y Restricción en la Decisión Judicial, busca poner al descubierto el sentido político de la práctica cotidiana de los jueces y de los juristas, que crean el derecho mientras se ven a sí mismos como meros instrumentos del mismo.Es así que la crítica a la teoría de la neutralidad judicial ha sido uno de los propósitos centrales de los estudios críticos, dado que ella constituye uno de los dos pilares de las teorías positivistas del derecho y uno de los mecanismos mediante los cuales el derecho, según la perspectiva crítica, conserva y fortalece el estatus.
La teoría de la adjudicación de Kennedy está elaborada en el libro intitulado A Critique of Adjudication, en el cual el autor pretende minar en forma retorica, las bases de las teorías de la neutralidad judicial. El proyecto apunta al análisis deductivo de las teorías epistemológicas del derecho existentes y desconfía claramente de las posibilidades de construir teorías alternas; así como sus ideales políticos, la crítica de la adjudicación que realiza Kennedy, es de izquierda, en cuanto pretende desestabilizar las concepciones de la decisión judicial que hacen parte del estatus, alejándose tanto de los estudios y postulados de Harty Dworkin.
Por consiguiente, el único referente para hablar de la decisión judicial es la experiencia específica del mismo juez, el cual, en su cotidianeidad experimenta tanto la sensación de libertad para crear derecho como la sensación de restricción causada por la obligación de aplicar los materiales jurídicos existentes. Por consiguiente, Kennedy resalta que visto de esta forma, la práctica judicial, parece falsa desde el punto de vista de la adjudicación del realismo radical, el cual afirma que el juez es completamente libre de decidir lo que desee, así como las teorías positivistas que sostienen que el juez está totalmente atado por el derecho.
Es así, que justificadamente, la teoría de la adjudicación de Kennedy rechaza éstos dos extremos y busca situarse en medio de ellos, proponiéndonos realizar un ejercicio intelectual, con el objeto de que veamos la labor del juez a la manera como vemos la de un artesano que debe trabajar con ciertos materiales, “el artesano está restringido por la naturaleza del material con el que cuenta, sin embargo, cuenta con total libertad para diseñar y construir la amplia gama de objetos que se pueden hacer con los mismos, propone crear las obras que desee, aunque dentro de las restricciones del material con el que cuenta.” Es así que Duncan Kennedy destaca tres aspectos centrales:
1.- Los jueces a menudo sienten la sensación de estar atados por el derecho en los casos que enfrentan. En muchas ocasiones existen, por ejemplo normas precisas que regulan los hechos materia del proceso, o sentencias de tribunales superiores que han decidido casos idénticos o muy similares; el juez puede percibir que en relación con el punto que debe dirimir el derecho vigente es objetivo en tanto parece aplicarse solo. Lo que esto significa es que, o bien el juez percibe el asunto como una cuestión jurídica clausurada o bien que fracasa en su intento de expedir la sentencia que considere más justa, porque el medio en que se desenvuelve no le deja espacio para ello.
2.- La situación de confrontación entre la sentencia a la que desea llegar y el resultado que el derecho parece indicar, el juez despliega una estrategia argumentativa compleja, que también puede desembocar en la construcción de tesis jurídicas convenientes que sustenten satisfactoriamente la sentencia anhelada, el derecho no es ni esencialmente determinado, ni esencialmente indeterminado, ya que en un caso específico son el resultado y no el presupuesto de la experiencia del juez.
3.- Kennedy reconoce a la vez a la libertad y a la restricción, es sustancialmente diferente de la propuesta de Hart, se logra a través de la distinción de dos tipos de casos, los fáciles y los difíciles. Los primeros ocurren cuando existe una regla precisa que regula y se aplica de manera unívoca a los hechos objetos del proceso. En este tipo de caso, el juez está completamente atado, dado que no le queda otro camino que aplicar mecánicamente la regla relevante; en tanto que los casos difíciles tienen lugar cuando no existe una única regla que contemple los hechos, o cuando la regla aplicable es de textura abierta y por tanto da lugar a diversas interpretaciones; es así que el juez es libre de escoger la decisión que desee entre las alternativas existentes; su decisión, es discrecional.
Nótese que la distinción entre casos fáciles y difíciles es hecha a partir de las características de los materiales jurídicos no de la experiencia del juez que los aplica. Para Kennedy la facilidad o dificultad depende de la experiencia concreta del juez al resolver un caso concreto, en éste sentido no hay intrínsecamente casos fáciles o difíciles, pues un caso puede ser difícil aunque exista una única regla clara que le sea aplicable, si el juez considera que el resultado al que conduce dicha regla es abiertamente injusto.
Es así que se plantea una hipótesis consistente en que si se tiene en cuenta, que los jueces redactan invariablemente sus fallos en el lenguaje tradicional de la neutralidad y que los motivos ideológicos parecen permear constantemente las decisiones judiciales, lo que significa que los jueces mienten constantemente para ocultar dichos motivos bajo la retórica convencional; respondiendo afirmativamente y sostiene que de hecho ésta ocultación es una parte esencial de la adjudicación en las democracias contemporáneas, aunque los jueces nieguen la influencia de la ideología no solo porque ésta es una conducta impuesta por la tradición jurídica, sino porque dicha conducta sirva para soslayar un conflicto inherente a la función judicial, de hacer justicia y el deber de éste de acatar las normas positivas vigentes. La práctica sínica parece ser la única salida para el juez, dado que los costos personales de las otras dos posibilidades como los son reconocer abiertamente la influencia de la ideología o renunciar al caso o al cargo parecen muy altos.
El postmodernismo
Mucho se habla, pero con poca precisión con respecto a qué es esto de la "posmodernidad". El mundo posmoderno implica un cambio sustancial con la modernidad, cuyo ocaso podemos situar en los años que siguieron al fin de la Segunda Guerra Mundial. El paradigma de la modernidad tenía, según Russo9, los siguientes lineamientos: a) Rechazo de la metafísica; b) exigencia de verificación; c) lógica formal interna; d) pensamiento sistemático; e) construcción de lenguajes técnicos; f) utilización del método analítico; g) creencia en el progreso indefinido; h) creencia en la utilidad de la cultura. En aquel mundo predominaba la teoría estatalita del derecho, producto de la formación de los grandes estados que surgieron de la disolución de la sociedad medieval. El Estado moderno se fue formando a través de la eliminación y la absorción de los ordenamientosjurídicos superiores e inferiores existentes en aquella, por la sociedad nacional, por medio de un proceso que podríamos denominar de monopolización de la producción jurídica. La tendencia a identificar el Derecho con el derecho estatal, que todavía hoy existe, es la consecuencia histórica del proceso de concentración del poder normativo y coactivo que caracterizó el surgimiento del Estado Nacional moderno.
Más difícil resulta caracterizar la posmodernidad, que se visualiza como un cambio de época, con contornos aún imprecisos, confusos y ambivalentes, en el que desaparece un criterio único de verdad tomando su lugar sistemas de valores pragmáticos, estéticos y éticos.
El posestructuralismo
El posestructuralismo, que en lo fundamental mantiene una línea de continuidad con el estructuralismo, pone en duda la autonomía de los sistemas. El estructuralismo entiende que cada disciplina tiene un marco. El posestructuralismo sitúa ese marco en el núcleo mismo del acto de habla. Al hablar (o al pintar) no sólo movilizamos reglas internas sino que reproducimos los presupuestos de todo un universo conceptual: una racionalidad específica y discursiva, un marco referencial, una bibliografía y un canon implícito, un orden jerárquico definido por un conjunto de valores… que determina nuestro derecho a hablar (o a pintar). Con independencia del contenido específico de un acto de habla (y por contra hegemónico que se pretenda), todo intercambio verbal implica la aceptación del marco institucional de los presupuestos del intercambio. Se puede cuestionar ‘un marco’ (de ahí que la obra de arte sea siempre una jugada en la economía de los valores y las consideraciones), pero no “el marco” sin el cual el sistema de referencias que implica el acto lingüístico deja de ser per formativo. No existe pues la posibilidad de ‘liberarse’ del poder, de emanciparse de sus presupuestos, las acciones contra hegemónicas definen vectores,orientaciones, que se limitan a desplazar el marco, no tanto para subvertirlo como para evitar que se estabilice, sus normas se normalicen y las relaciones de poder se estabilicen.
El deconstruccionismo
El Construccionismo social, socio construccionismo o más recientemente construccionismo relacional.es una teoría sociológica y psicológica del conocimiento que considera como los fenomenos sociales se desarrollan particularmente desde contextos sociales.
El construccionismo llegó a ser prominente en los EE.UU. con el libro dePeter L. Berger y Thomas Luckmann, La construcción social de la realidadde 1966. Berger y Luckmann sostienen que todo el conocimiento, incluyendo el sentido común, el conocimiento más básico tenido por firme de la realidad diaria, se deriva y es mantenido por las interacciones sociales. Cuando la gente interactúa, comprendiendo que sus opiniones de la realidad están relacionadas, y como ella actúa sobre esta comprensión de su sentido común, la percepción de realidad se refuerza. Puesto que este conocimiento del sentido común es negociado por la gente; caracterizaciones humanas, significado e instituciones sociales se presentan como parte de una realidad objetiva. Es en este sentido que puede ser dicho que la realidad es construida socialmente.
El Constructivismo, dice Méndez (2002) “es en primer lugar una epistemología, es decir una teoría que intenta explicar cuál es la naturaleza del conocimiento humano”. El constructivismo asume que nada viene de nada. Es decir que conocimiento previo da nacimiento a conocimiento nuevo. El constructivismo sostiene que el aprendizaje es esencialmente activo. Una persona que aprende algo nuevo, lo incorpora a sus experiencias previas y a sus propias estructuras mentales. Cada nueva información es asimilada y depositada en una red de conocimientos y experiencias que existen previamente en el sujeto, como resultado podemos decir que el aprendizaje no es ni pasivo ni objetivo, por el contrario es un proceso subjetivo que cada persona va modificando constantemente a la luz de sus experiencias (Abbott, 1999).
Las teorías feministas
La teoría feminista es la extensión del feminismo a los campos teóricos o filosóficos. Abarca el trabajo realizado en una amplia variedad de disciplinas, e incluye de manera prominente los enfoques en cuanto a los roles y vidas de las mujeres y la política feminista en la antropología y sociología, el psicoanálisis, la economía, los estudios de género y de mujeres, la feminista y la lafilosofía, especialmente la continental. La teoría feminista tiene como fin la comprensión de la naturaleza de la desigualdad y se centra en la política de género, las relaciones de poder y la sexualidad. Mientras que generalmente la teoría feminista presenta una crítica de las relaciones sociales, una parte importante de la teoría feminista también analiza la desigualdad y se centra en la política de género, las relaciones de poder y la sexualidad. Mientras que generalmente la teoría feminista presenta una crítica de las relaciones sociales, una parte importante de la teoría feminista también analiza ladesigualdad de género y la promoción de los derechos, intereses y asuntos de las mujeres. El feminismo explora temas como la historia del arte, y elelarte contemporáneo, la laestética, ladiscriminación,los estereotipos,la deshumanización (especialmente la deshumanización sexual), la opresión, y el patriarcado.
Conclusión
Hemos llegado a la parte final de este gran trabajo esperando que haya llenados sus expectativas. Lo hicimos con mucho amor y dedicación para obtener mayores conocimientos.
Gracias a este ensayo aprendimos sobre varios personajes que son muy importantes para el derecho, observamos debates conferencias entre otros sobre cada uno de los personajes y sobre las teorías de cada uno de ellos. Cada teoría tenia fundamentos increíbles decían cada quien lo que pensaban acerca de temas de derecho es sorprendente como el derecho abarca diferentes ramas y aspectos.
Aprendimos mucho gracias a este trabajo fue de mucha ayuda para nosotros y el tema tendencias de la segunda mitad del siglo xx de la teoría de adjudicación fue muy interesante e importante nos gusto mucho este tema y además que tenia subtemas muy variados.
¡Muchas gracias!
Hasta aquí ha llegado nuestro trabajo esperando que haya sido de su agrado despiden:
Presentación
Nombres:
Jennifer Fransheska Payano Guerrero
Jean Carlos Ozoria Báez.
Matriculas:
2012-1300 y 87096.
Asignatura:
Introducción al derecho
Tema:
Tendencias de la segunda mitad del siglo xx.
Profesor:
Dr. Simeón del Carmen.
Fecha:
31/10/2012
Correos:
franshe95@hotmail.com
Jeancarlos_baez@hotmail.es
Teléfonos:
829-684-0138 y 809-696-1991
Introducción
Saludos, nosotros le estaremos hablando sobre tendencias de la segunda mitad del siglo xx de la obra la teoría de la adjudicación del autor Trias Monges José este fue nuestro tema impartido
Aquí conoceremos los pensadores representativos de otros movimientos de importancia en dichas épocas y demás subtemas que contiene este tema tendencia de la segunda mitad del siglo xx.
Esperamos en Dios que aprendamos sobre este importante ensayo y que llene sus expectativas y que también con este ensayo no quede ninguna duda del tema impartido
Tendencias de la segunda mitad del siglo xx.
Nos referimos a pensadores representativos de otros movimientos de importancia en el siglo xx. Ilustrando cada tendencia usualmente mediante la discusión de unos de sus exponentes más destacados.
Como reacción a los postulados del realismo legal estadounidense, a la anterior escuela del derecho libre y muy en especial, en el caso de estados unidos, al que algunos consideraban los excesos del tribunal supremo bajo la presidencia de Earl Warren, muchos autores defendieron la posibilidad de decisión de la causa a través de principios objetivos de adjudicación. La idea por supuesto, es tan antigua como el propio concepto de juez y se encuentra en diferentes versiones en distintas escuelas de jurisprudencia.
A los primeros tres autores que discutiremos a continuación junto a Dworkin, a quienes se le considera a veces parte del movimiento de elaboración razonada.
Dworkin es blanco favorito de los neorrealista de hoy e incluso de neonaliticos como Hart, a quienes le parece divertida la noción que existe de una constatación correcta. Para todo problema jurídico es descubrirle mediante el debido uso del método analítico extras jurídicas contaminen el proceso.
Herbert weschsler, ilustra la cruzada en que se enlistaron muchos en la segunda mitad del siglo veinte, como ocurrió en otras épocas, a favor del juez es simplemente aplicar ley.
Weschsler intento defender una posición intermedia entre los llamados activistas de su época y los favorecidos de la interpretación estricta o rigurosa.
Conforme los críticos de estos defensores de la neutralidad, estas desdichas etiquetas, todavía utilizadas hoy, aunque la terminología varia a veces, lo que sirven primordialmente es para oscurecer el hecho que la solución de los casos requiere usualmente escogen entre valores en conflicto, lo que a su vez exige la formulación de una teoría para regir el proceso de selección. Weschsler no se enfrento a esta dificultad, limitándose a expresar su desconfianza hacia la discreción judicial sin límites.
Weschsler, al contrario de sus realistas realizo el papel de la razón en el proceso judicial y abogo por el imperio de los principios en el acto de adjudicar. Esos principios debían ser neutros tanto en la decisión de las controversias aceptadas para revisión por el tribunal supremo de estados unidos, como para resolver sobre la concesión o no de certiorari.
Alexander Bickel, profesor de la universidad de yale, era un fuerte defensor de la corte Warren hasta comienzo de los años sesenta, pero a finales de esa década y en los años setenta se convirtió en unos de sus críticos más acerbos. La clave para su desencanto se encuentra en su teoría sobre el proceso adjudicativo.
Bickel creía en la importancia de un sistema duradero de los valores aunque dudaba de su existencia fuera de nuestra voluntad, así a la de la capacidad humana para determinarlos con absoluta precisión.
Bickel estimaba que la labor del tribunal supremo constituía del hecho. Esta función, a juicio de Bickel no constituía una usurpación de la función legislativa pero en el curso de su desempeño podían surgir problemas de difícil solución a base estrictamente de principios.
De ahí que recomendase que hasta que emergiese un consejo discernible sobre los valores en juego se practicasen lo que llamaba virtudes pasivas; el empleo de técnica tales como la denegatoria de cercioran o el rechazo de la controversia por razones de academicidad , madurez o falta de legitimación activa.
Al considerar Bickel que se desentendía se consejo, se torno en un crítico aun más acérrimo de la corte Warren. Bickel continúo exponiendo y refinando con creciente vigor su teoría al efecto que es posible resolver la mayor parte de los casos a base estrictamente de principios y que cuando esto no fuera posible se debe recurrir a las virtudes pasivas.
Juez asociado del tribunal supremo de Estados unidos, ha expresado su filosofía de adjudicación en su libro de 1997, a matter of interpretation. La teoría de Scalia se conoce como textualismo, nombre que Él mismo emplea así. También como originalísimo, ya que su tesis es que lo que importa para la correcta interpretación de la constitución y las leyes es el sentido original del texto, aplicado a las circunstancias actuales.
Scalia comienza su análisis mediante la descripción del derecho común como método de legislación judicial. No es cierto que los jueces descubren la ley; son los jueces los autores del derecho común. Tal derecho se sostiene y desenvuelve mediante la doctrina de stare decisis y la técnica de diferenciar los casos. Este sistema crea problemas en una democracia, pero en verdad ha demostrado hacer una buena manera, si no la mejor, en desarrollar el derecho en ciertos campos.
A continuación Scalia expone su teoría sobre el método adecuado de interpretar las leyes. Scalia rechaza el sistema de intentar hallar la intención del cuerpo legislativo. La función del juez al interpretar un estatus no es averiguar la intención del legislador.
El modo de enfrentarse a un problema de derecho común no debe extenderse a la tarea de interpretar las leyes.
La crítica de Posner es, en primer lugar, que el producto Intelectual de la Teoría moral tiene, a fin de cuentas, poca relevancia Práctica en el día a día de las decisiones de los individuos y, en segundo Lugar, no tiene ni debe tener relevancia en el proceso de decisión Judicial. Desde esta perspectiva, Posner sostiene que el moralismo. Académico no puede tener éxito en su objetivo de mejorar la conducta Humana, por un número de razones: 1.- Conocer la acción moral no Proporciona una motivación para hacerla, la motivación ha de venir de Fuera de la moralidad; 2.- Las herramientas analíticas empleadas por el Moralismo académico- el casuismo moral, o el razonamiento desde los Textos canónicos de filosofía moral, o el equilibrio reflexivo- son muy Débiles para invalidar el autointerés o las intuiciones morales; 3.- Existe Tanto desacuerdo entre los académicos moralistas que el lector puede Fácilmente encontrar una racionalización persuasiva de su preferido Curso de conducta, cualquiera que sea; 4.- El carácter de una carrera Académica moderna en filosofía no conduce a innovación o perspicacia. Moral; 5.- Exponer filosofía moral puede llevar a las personas a actuar menos moralmente por hacerlos más adeptos a la racionalización.16Expuestas de esta forma las posiciones del Derecho como integridad y del pragmatismo jurídico, el objetivo de estas líneas será intentar dar una respuesta acerca de cuál es el papel adecuado de la Teoría en la resolución de los casos judiciales. Será una forma de caracterizar la crítica del pragmatismo jurídico a la propuesta interpretativista de Dworkin. Para ello es necesario realizar algunas precisiones previas. La primera tiene que ver con la delimitación de la noción de pragmatismo jurídico. Existe una tradición filosófica, básicamente norteamericana, que recibe el nombre de pragmatismo y que tiene como representantes a Peirce, James y Dewey 17. También, de forma más actual, existen otros autores que se reivindican pragmáticos, donde estarían Quine, Sellars, Davidson, Putnam y Rorty. Se podría calificar a estas visiones como pragmatismo filosófico y, más en concreto, los segundos serían calificados como neopragmáticos. Sin embargo, aunque existen algunas conexiones, Posner desvincula el pragmatismo filosófico y el pragmatismo jurídico, ya que este último, lejos del academicismo, estaría más cercano a un pragmatismo cotidiano. Desde esta perspectiva, sostiene que “el discurso filosófico del pragmatismo es académico, sutil, complejo y expresado en un adusto vocabulario técnico. También tiende a ser contemplativo más que orientado a la acción. El pragmático cotidiano utiliza el sentido común para resolver problemas; el filósofo pragmático explica porqué esto es una decisión sensata.”
Posner propone una serie de adjetivos que caracterizan el punto de vista pragmático como: práctico, instrumental, prospectivo, activista, empírico, escéptico, anti dogmático, experimental y añade “no son aquellos que uno tiene en su mente cuando considera el trabajo de Dworkin”.22 sin embargo, en su réplica, Dworkin, que ve en esta posición un valioso consejo -como es considerar el dogmatismo como un error grave-, concluye que “aunque Posner deja claro que no aprueba mi teoría de aplicación judicial del derecho, apenas dice algo preciso sobre por qué o en qué se diferencia de la suya”.
Duncan Kennedy y los estudios jurídicos críticos
Duncan Kennedy, en su ensayo intitulado Libertad y Restricción en la Decisión Judicial, busca poner al descubierto el sentido político de la práctica cotidiana de los jueces y de los juristas, que crean el derecho mientras se ven a sí mismos como meros instrumentos del mismo.Es así que la crítica a la teoría de la neutralidad judicial ha sido uno de los propósitos centrales de los estudios críticos, dado que ella constituye uno de los dos pilares de las teorías positivistas del derecho y uno de los mecanismos mediante los cuales el derecho, según la perspectiva crítica, conserva y fortalece el estatus.
La teoría de la adjudicación de Kennedy está elaborada en el libro intitulado
A Critique of Adjudication, en el cual el autor pretende minar en forma retorica, las bases de las teorías de la neutralidad judicial. El proyecto apunta al análisis deductivo de las teorías epistemológicas del derecho existentes y desconfía claramente de las posibilidades de construir teorías alternas; así como sus ideales políticos, la crítica de la adjudicación que realiza Kennedy, es de izquierda, en cuanto pretende desestabilizar las concepciones de la decisión judicial que hacen parte del estatus, alejándose tanto de los estudios y postulados de Hart y Dworkin.
Por consiguiente, el único referente para hablar de la decisión judicial es la experiencia específica del mismo juez, el cual, en su cotidianeidad experimenta tanto la sensación de libertad para crear derecho como la sensación de restricción causada por la obligación de aplicar los materiales jurídicos existentes. Por consiguiente, Kennedy resalta que visto de esta forma, la práctica judicial, parece falsa desde el punto de vista de la adjudicación del realismo radical, el cual afirma que el juez es completamente libre de decidir lo que desee, así como las teorías positivistas que sostienen que el juez está totalmente atado por el derecho.
Es así, que justificadamente, la teoría de la adjudicación de Kennedy rechaza éstos dos extremos y busca situarse en medio de ellos, proponiéndonos realizar un ejercicio intelectual, con el objeto de que veamos la labor del juez a la manera como vemos la de un artesano que debe trabajar con ciertos materiales, “el artesano está restringido por la naturaleza del material con el que cuenta, sin embargo, cuenta con total libertad para diseñar y construir la amplia gama de objetos que se pueden hacer con los mismos, propone crear las obras que desee, aunque dentro de las restricciones del material con el que cuenta.” Es así que Duncan Kennedy destaca tres aspectos centrales:
1.- Los jueces a menudo sienten la sensación de estar atados por el derecho en los casos que enfrentan. En muchas ocasiones existen, por ejemplo normas precisas que regulan los hechos materia del proceso, o sentencias de tribunales superiores que han decidido casos idénticos o muy similares; el juez puede percibir que en relación con el punto que debe dirimir el derecho vigente es objetivo en tanto parece aplicarse solo. Lo que esto significa es que, o bien el juez percibe el asunto como una cuestión jurídica clausurada o bien que fracasa en su intento de expedir la sentencia que considere más justa, porque el medio en que se desenvuelve no le deja espacio para ello.
2.- La situación de confrontación entre la sentencia a la que desea llegar y el resultado que el derecho parece indicar, el juez despliega una estrategia argumentativa compleja, que también puede desembocar en la construcción de tesis jurídicas convenientes que sustenten satisfactoriamente la sentencia anhelada, el derecho no es ni esencialmente determinado, ni esencialmente indeterminado, ya que en un caso específico son el resultado y no el presupuesto de la experiencia del juez.
3.- Kennedy reconoce a la vez a la libertad y a la restricción, es sustancialmente diferente de la propuesta de Hart, se logra a través de la distinción de dos tipos de casos, los fáciles y los difíciles. Los primeros ocurren cuando existe una regla precisa que regula y se aplica de manera unívoca a los hechos objetos del proceso. En este tipo de caso, el juez está completamente atado, dado que no le queda otro camino que aplicar mecánicamente la regla relevante; en tanto que los casos difíciles tienen lugar cuando no existe una única regla que contemple los hechos, o cuando la regla aplicable es de textura abierta y por tanto da lugar a diversas interpretaciones; es así que el juez es libre de escoger la decisión que desee entre las alternativas existentes; su decisión, es discrecional.
Nótese que la distinción entre casos fáciles y difíciles es hecha a partir de las características de los materiales jurídicos no de la experiencia del juez que los aplica. Para Kennedy la facilidad o dificultad depende de la experiencia concreta del juez al resolver un caso concreto, en éste sentido no hay intrínsecamente casos fáciles o difíciles, pues un caso puede ser difícil aunque exista una única regla clara que le sea aplicable, si el juez considera que el resultado al que conduce dicha regla es abiertamente injusto.
Es así que se plantea una hipótesis consistente en que si se tiene en cuenta, que los jueces redactan invariablemente sus fallos en el lenguaje tradicional de la neutralidad y que los motivos ideológicos parecen permear constantemente las decisiones judiciales, lo que significa que los jueces mienten constantemente para ocultar dichos motivos bajo la retórica convencional; respondiendo afirmativamente y sostiene que de hecho ésta ocultación es una parte esencial de la adjudicación en las democracias contemporáneas, aunque los jueces nieguen la influencia de la ideología no solo porque ésta es una conducta impuesta por la tradición jurídica, sino porque dicha conducta sirva para soslayar un conflicto inherente a la función judicial, de hacer justicia y el deber de éste de acatar las normas positivas vigentes. La práctica sínica parece ser la única salida para el juez, dado que los costos personales de las otras dos posibilidades como los son reconocer abiertamente la influencia de la ideología o renunciar al caso o al cargo parecen muy altos.
El postmodernismo
Mucho se habla, pero con poca precisión con respecto a qué es esto de la "posmodernidad". El mundo posmoderno implica un cambio sustancial con la modernidad, cuyo ocaso podemos situar en los años que siguieron al fin de la Segunda Guerra Mundial. El paradigma de la modernidad tenía, según Russo9, los siguientes lineamientos: a) Rechazo de la metafísica; b) exigencia de verificación; c) lógica formal interna; d) pensamiento sistemático; e) construcción de lenguajes técnicos; f) utilización del método analítico; g) creencia en el progreso indefinido; h) creencia en la utilidad de la cultura. En aquel mundo predominaba la teoría estatalita del derecho, producto de la formación de los grandes estados que surgieron de la disolución de la sociedad medieval. El Estado moderno se fue formando a través de la eliminación y la absorción de los ordenamientos jurídicos superiores
e inferiores existentes en aquella, por la sociedad nacional, por medio de un proceso que podríamos denominar de monopolización de la producción jurídica. La tendencia a identificar el Derecho con el derecho estatal, que todavía hoy existe, es la consecuencia histórica del proceso de concentración del poder normativo y coactivo que caracterizó el surgimiento del Estado Nacional moderno.
Más difícil resulta caracterizar la posmodernidad, que se visualiza como un cambio de época, con contornos aún imprecisos, confusos y ambivalentes, en el que desaparece un criterio único de verdad tomando su lugar sistemas de valores pragmáticos, estéticos y éticos.
El posestructuralismo
El posestructuralismo, que en lo fundamental mantiene una línea de continuidad con el estructuralismo, pone en duda la autonomía de los sistemas. El estructuralismo entiende que cada disciplina tiene un marco. El posestructuralismo sitúa ese marco en el núcleo mismo del acto de habla. Al hablar (o al pintar) no sólo movilizamos reglas internas sino que reproducimos los presupuestos de todo un universo conceptual: una racionalidad específica y discursiva, un marco referencial, una bibliografía y un canon implícito, un orden jerárquico definido por un conjunto de valores… que determina nuestro derecho a hablar (o a pintar). Con independencia del contenido específico de un acto de habla (y por contra hegemónico que se pretenda), todo intercambio verbal implica la aceptación del marco institucional de los presupuestos del intercambio. Se puede cuestionar ‘un marco’ (de ahí que la obra de arte sea siempre una jugada en la economía de los valores y las consideraciones), pero no “el marco” sin el cual el sistema de referencias que implica el acto lingüístico deja de ser per formativo. No existe pues la posibilidad de ‘liberarse’ del poder, de emanciparse de sus presupuestos, las acciones contra hegemónicas definen vectores,orientaciones, que se limitan a desplazar el marco, no tanto para subvertirlo como para evitar que se estabilice, sus normas se normalicen y las relaciones de poder se estabilicen.
El deconstruccionismo
El Construccionismo social, socio construccionismo o más recientemente
construccionismo relacional.es una teoría sociológica y psicológica del conocimiento que considera como los fenomenos sociales se desarrollan particularmente desde contextos sociales.
El construccionismo llegó a ser prominente en los EE.UU. con el libro de Peter L. Berger y Thomas Luckmann, La construcción social de la realidad de 1966. Berger y Luckmann sostienen que todo el conocimiento, incluyendo el sentido común, el conocimiento más básico tenido por firme de la realidad diaria, se deriva y es mantenido por las interacciones sociales. Cuando la gente interactúa, comprendiendo que sus opiniones de la realidad están relacionadas, y como ella actúa sobre esta comprensión de su sentido común, la percepción de realidad se refuerza. Puesto que este conocimiento del sentido común es negociado por la gente; caracterizaciones humanas, significado e instituciones sociales se presentan como parte de una realidad objetiva. Es en este sentido que puede ser dicho que la realidad es construida socialmente.
El Constructivismo, dice Méndez (2002) “es en primer lugar una epistemología, es decir una teoría que intenta explicar cuál es la naturaleza del conocimiento humano”. El constructivismo asume que nada viene de nada. Es decir que conocimiento previo da nacimiento a conocimiento nuevo. El constructivismo sostiene que el aprendizaje es esencialmente activo. Una persona que aprende algo nuevo, lo incorpora a sus experiencias previas y a sus propias estructuras mentales. Cada nueva información es asimilada y depositada en una red de conocimientos y experiencias que existen previamente en el sujeto, como resultado podemos decir que el aprendizaje no es ni pasivo ni objetivo, por el contrario es un proceso subjetivo que cada persona va modificando constantemente a la luz de sus experiencias (Abbott, 1999).
Las teorías feministas
La teoría feminista es la extensión del feminismo a los campos teóricos o filosóficos. Abarca el trabajo realizado en una amplia variedad de disciplinas, e incluye de manera prominente los enfoques en cuanto a los roles y vidas de las mujeres y la política feminista en la antropología y sociología, el psicoanálisis, la economía, los estudios de género y de mujeres, la feminista y la
la filosofía, especialmente la continental. La teoría feminista tiene como fin la comprensión de la naturaleza de la desigualdad y se centra en la política de género, las relaciones de poder y la sexualidad. Mientras que generalmente la teoría feminista presenta una crítica de las relaciones sociales, una parte importante de la teoría feminista también analiza la
desigualdad y se centra en la política de género, las relaciones de poder y la sexualidad. Mientras que generalmente la teoría feminista presenta una crítica de las relaciones sociales, una parte importante de la teoría feminista también analiza la desigualdad de género y la promoción de los derechos, intereses y asuntos de las mujeres. El feminismo explora temas como la historia del arte, y el el arte contemporáneo, la la estética, la discriminación,los estereotipos,la deshumanización (especialmente la deshumanización sexual), la opresión, y el patriarcado.
Conclusión
Hemos llegado a la parte final de este gran trabajo esperando que haya llenados sus expectativas. Lo hicimos con mucho amor y dedicación para obtener mayores conocimientos.
Gracias a este ensayo aprendimos sobre varios personajes que son muy importantes para el derecho, observamos debates conferencias entre otros sobre cada uno de los personajes y sobre las teorías de cada uno de ellos. Cada teoría tenia fundamentos increíbles decían cada quien lo que pensaban acerca de temas de derecho es sorprendente como el derecho abarca diferentes ramas y aspectos.
Aprendimos mucho gracias a este trabajo fue de mucha ayuda para nosotros y el tema tendencias de la segunda mitad del siglo xx de la teoría de adjudicación fue muy interesante e importante nos gusto mucho este tema y además que tenia subtemas muy variados.
¡Muchas gracias!
Hasta aquí ha llegado nuestro trabajo esperando que haya sido de su agrado despiden:
Jennifer Payano y Jean Carlos Ozoria.
Bibliografía